用人单位违法约定试用期的法律风险

2019年7月4日16:02:52 评论

劳动合同中的试用期是劳动者与用人单位在劳动者入职之初约定的考量期,在此期间,劳动者可以对入职岗位的工作与其心理预期做出初步判断,用人单位也可利用此段时间判断劳动者是否能够胜任岗位工作。虽然试用期是劳动者与用人单位在劳动合同订立之初约定在合同中的内容,但法律也对试用期期限做了法定的约束。本文介绍《劳动合同法》对试用期的相关规定,简单分析违法约定试用期的产生原因,归纳不同司法观点下用人单位应当承担的责任,并就此初风险给与劳动者与用人单位提出一点建议。

《劳动合同法》第十九条规定“劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。”

无论是法律规定还是当事方约定,试用期均应以劳动合同期为依据,且不得超过法定最高期限。实践中,这种约定试用期超过最高期限的做法便是违法约定试用期。

违法约定试用期的产生原因一般分为四种,第一种是劳动者与单位一在劳动合同订立之初约定的试用期超过了法律规定的期限;第二种是用人单位在以完成一定任务或少于三个月的劳动合同中,约定了试用期条款;第三种为期限的合同是用人单位在对约定的试用期做出了延长;第四种是第一次订立的劳动合同期满后,第二次订立的劳动合同期内再次约定试用期。实际中对于第二与第三种情形是否被认定为违法约定试用期不同地区的认定结果不同。本文仅在企业被认定为违法约定试用期的基础上对单位承担的责任进行分析。

用人单位违法与劳动者约定试用期侵犯了劳动者合同权益,按照《劳动合同法》第八十三条明确规定“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的,由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。”由此可知赔偿金=试用期满月工资出÷21.75x天数。用人单位违法约定试用期除了要向劳动者支付赔偿金外,是否还需补足超过法定试用期期间的工资,由于法律并未对此进行规定,因此实践中不同地方的观点并不相同。

一种观点表明:用人单位违法约定试用期,需补足工资差额并且支付赔偿金。

检索北京、上海等大多数城市的判例可知,一般情况下,只要劳动者在申请或诉状中对上述金额分别提出请求,法院或仲裁机构都会支持。

上海市黄浦区劳动仲裁委员会曾有判例表明:“试用期的设定是为了提供用人单位与劳动者互相考察和适应的机会,但鉴于单位较之劳动者处于相对的强势地位,为了防止用人单位滥用权力,《劳动合同法》第19条明确规定了试用期期限的长短。该条规定属于强制性规定,其试用不能由当事人的约定一致被排除,因此,双方关于超过法定试用期的部分约定无效,用人单位不应再按试用期的工资标准支付劳动者工资,因此应补足劳动者该月工资差额。此外根据《劳动合同法》第83条,公司还应以试用期转正后的月工资标准向劳动者支付已履行的超过法定标准的试用期期间的赔偿金。”

相同的裁判思路也可以在京朝劳人仲字【2017】第07702号仲裁裁决、北京市第三中级人民法院(2019)京03民终5836号、辽宁省鞍山市中级人民法院(2017)辽03民终2458号民事判决等裁判文书中有所体现。据此可知,用人单位在违法约定试用期的情况下,需要支付劳动者试用期工资+补足工资差额+赔偿金。

另一种观点则认为:用人单位违法约定试用期,无需补足工资差额,仅需支付赔偿金。这一种观点以浙江省和广州市为代表,上述两个地方不仅将此观点写入判决或裁决中,还专门发布相关文件对裁判进行规范。

《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于印发《关于审理劳动争议案件若干问题的解答(三)》的通知》

十五、用人单位超过法律规定期限与劳动者约定试用期,已经实际履行的超过法定试用期的期间,用人单位除按照《劳动合同法》第八十三条规定支付赔偿金外,是否还应当补足超过期间的工资差额?

答:用人单位超过法律规定期限与劳动者约定试用期,对已经履行的超过法定试用期的期间,用人单位应当按照《劳动合同法》第八十三条规定支付赔偿金,但无需向劳动者补足超过期间的工资差额。

《广州市劳动争议仲裁委员会、广州市中级人民法院关于劳动争议案件研讨会会议纪要(2011)》

用人单位与劳动者约定的试用期违反法律规定,且已经实际履行的,用人单位应当依照《劳动合同法》第八十三条规定向劳动者支付赔偿金,无需再行支付超过法定试用期间的工资差额。

针对上述不同地区不同的司法实践观点,笔者认为,法条不能被僵硬的理解。《劳动法》和《劳动合同法》的初衷是为了保护那些本着诚实信用原则与用人单位订立劳动合同的弱势劳动者的利益,但是实践中,并不是所有的劳动者都处于弱势地位,也并非所有劳动者都本着诚实信用的原则前来应聘。(2019)京03民终5836号案件便是一个典型的案例,劳动者伪造学历与单位签订劳动合同,入职管理岗位,月薪颇丰。后来,由于劳动者未能按时完成工作任务,造成了企业损失,企业过分宽容的调整了试用期,没想到,最终给自己造成了用工风险。笔者认为,对于月薪高于城市月平工资两倍及其以上的劳动者或采取欺诈手段骗取单位与其签订劳动合同的劳动者,法律不应过分的保护,赔偿或补足取其一即可,毕竟违约责任适用的还是补偿原则,既然赔偿足以弥补补足的差额,法院对两种请求都予以支持也会对用人单位造成不公平的裁判结果,可能最终会导致企业之死。

对于用人单位而言,用人单位在与劳动者约定试用期的时候,要向当地的劳动与社会保障部门查明当地对于试用期能否延续或者重新约定试用期有没有明确规定,在熟悉当地判例的基础上,谨慎与劳动者约定试用期,尽量减少不必要的用工风险。

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