背靠背条款的法律风险

2019年7月15日11:36:49 评论

什么是背靠背条款

“背靠背”条款,通常是指合同中负有付款义务的一方在合同中设置的,以其在与第三人的相关合同中收到相关款项作为其支付本合同相关款项的前提条件的条款。该类条款通常还会进一步明确,本合同的付款义务方未收到第三方相应款项前,本合同相对方无权要求付款等内容。

例:A公司中标了一项工程或项目,需要将部分业务分包给B公司或采购B公司的某些设备;A公司就在与B公司签订的《分包合同》或《买卖合同》中约定:由于B公司知道A公司作为总包单位,存在着业主工程不能启动或不能按时完成的风险,B公司愿意与A公司一起承担这种风险;如果业主没有支付A公司款项或者已支付,但支付内容不包含B公司设备款的,B公司无权向A公司主张款项;业主向A公司支付款项的,A公司也应按照业主已付款项占A公司与主业总款项的比例向B公司支付款项。

分包合同背靠背条款的法律风险

一、有可能因付款期限约定不明,视为未约定,导致背靠背条款无效

工程实践中,最常见的“背靠背条款”约定一般为:“建设单位向总承包支付工程款*日内,总承包方向分包人支付相应工程价款”,但是这样很容易被法院依据《合同法》认定为约定不明,从而达不到分散付款风险的目的。

实践中法院判决案例:

1、(2008)浙民一终字第192号

2、(2014)宿中民终字第0098号

《合同法》第六十二条规定:合同约定不明时的履行

当事人就有关合同内容约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定的,适用下列规定:(一)质量要求不明确的,按照国家标准、行业标准履行;没有国家标准、行业标准的,按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。(二)价款或者报酬不明确的,按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的,按照规定履行。(三)履行地点不明确,给付货币的,在接受货币一方所在地履行;交付不动产的,在不动产所在地履行;其他标的,在履行义务一方所在地履行。(四)履行期限不明确的,债务人可以随时履行,债权人也可以随时要求履行,但应当给对方必要的准备时间。(五)履行方式不明确的,按照有利于实现合同目的的方式履行。(六)履行费用的负担不明确的,由履行义务一方负担。

正确做法--明确付款节点

分包合同在设计“背靠背条款”时,要尽可能约定详细。,比如将总包单位与发包人签订合同的付款节点与分包合同的付款节点一一对应;甚至可以约定“建设单位向甲方付款的时间及付款比例见附件(当然也可以将付款条件直接引用到此),在甲方收到建设单位支付的每一笔工程款后*日内,甲方同比例向乙方支付相应的分包工程款”

二、有可能被法院以突破合同相对性而认定无效

实践中,有些法院对于背靠背的合同有效性判决不一,部分法院以“背靠背条款违反合同相对性”为由,认为该条款对分包商无效。

实践中判决案例

(2016)最高法民申1123号

(2014)青民一终字第42号

(2014)一中民终字第01260号

(2017)豫16民终1090号

正确做法

让发包人成为合同签订时的第三方

分包合同本身需要经发包人同意,因此,在签订分包合同时,如果让发包人作为第三方,可以有效规避因分包合同背靠背条款有违合同相对性而被判无效。

青海省高级人民法院在《重庆一建建设集团有限公司诉青海和宇节能门窗有限公司建设工程施工合同纠纷案二审民事判决书》中认定((2014)青民一终字第42号)判决要旨:“合同虽作了这样的约定,但豪都华庭公司在合同上未签字盖章,此约定对豪都华庭公司不产生效力,即对豪都华庭公司没有约束力。因此,豪都华庭公司是否付款不应成为重庆一建公司给付青海和宇公司工程款的前提条件,豪都华庭公司与重庆一建公司之间是否结算不能成为重庆一建公司向青海和宇公司拒付工程款的理由。”

三、建设单位支付的款项不明,导致总包败诉

使用背靠背条款进行抗辩的前提是业主尚未付款,据此,总包方应证明存在业主尚未付款的情形,并且该款项应该是针对分包工程的这一部分。但在建筑工程实际中,业主给总包方支付的工程款往往是概数,很难与具体工程项相对应,所以分包工程专项款项是否支付往往会成为双方争议的焦点,并影响到总包方以此抗辩的效力。为避免由于支付事项不明造成的援引背靠背条款的失败,建议总包方在约定时将“业主支付工程款”的期限和方式约定清楚明确,以便于实际操作。

为避免发包人支付工程款的用途不明的问题,应尽可能的就每一次发包人支付款项与发包人进行沟通,要求发包人注明该款项包含的用途。

在未作相反约定、总包单位不能证明建设单位支付款项对应工程项目的前提下,法院通常认为,只要建设单位支付部分工程款,总包单位就应当向分包单位支付款项。也就是说,背靠背条款中,不应将“建设单位向总包单位付款”扩大解释为“建设单位向总包单位支付全部工程款”,在总包单位无法证明建设单位支付工程款对应的分包项目前提下,只要建设单位向总包单位支付部分工程款,总包单位向分包单位付款的条件即获满足,如四川省高级人民法院在(2015)川民终字第18号民事判决书中的论述、福建省高级人民法院在(2010)闽民终字第344号民事判决书中的论述。

四、因怠于行使债权败诉

在认定背靠背条款有效的情况下,因其属于附条件的条款,若总包单位怠于行使到期债权,则属于《合同法》第四十五条第二款规定的“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的,视为条件已成就”的情形,分包单位有权要求总包单位支付工程款。也就是说,总包单位需要对其与建设单位之间的结算情况以及建设单位支付工程款的事实承担举证责任,同时证明其自身已经通过诉讼或仲裁的方式积极向建设单位主张了到期债权,否则不得对抗分包单位的付款请求,如江苏省高级人民法院在(2014)苏民终字第0258号民事判决书中的论述。

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第十三条的规定,总包单位若不以诉讼或仲裁方式向业主主张债权,则存在不得以背靠背条款抗辩分包方的风险。

五、因格式条款导致背靠背条款无效

需要注意的是:在签订“背靠背条款”时,还要避免“背靠背条款”被认定为格式条款。根据《合同法》第三十九条规定,格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定的,并在签订合同时未与对方协商一致的条款。有些总包为了降低合同的签约风险,加强管理,会在公司内部推行合同示范文本,按合同示范文本经各相关部门审核后对外统一签约。如此一来,分包合同中的“背靠背条款”就有很大可能被法院判定为格式条款。一旦“背靠背条款”被认定为格式条款,就会对总包产生极为不利的影响。法院有可能按《合同法》第四十条认定“背靠背条款”无效,也有可能按《合同法》第四十一条规定作出不利于总包的解释。因此总包单位在签订分包合同的“背靠背条款”时,不仅要使条款表述的意思明确,内容清晰,付款节点一一对应,还应设法避免成为格式条款,至少应当将“背靠背条款”突出显示,以达到提醒功能,必要时应当在合同协议书中约定“乙方对本合同中的背靠背条款已知晓,并自愿签订本合同”。

六、因分包人再分包,导致实际施工人主张权利

根据最高院审理建设工程合同纠纷司法解释第二十六条规定,实际施工人可以突破合同相对性,向发包人主张工程欠款。

实践中,有些法院会把总包,特别是工程总承包单位作为发包人同等对待,违法分包的再分包人、劳务施工班组作为实际施工人。因此,应加强对分包单位管理,防止违法再分包以及违法劳务发包,避免被实际施工人突破合同相对性,使“背靠背条款”成为一纸空文。

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